臥榻之側(cè)，豈容他人酣睡?
這是宋太祖趙匡胤的一句千古流傳的話。當(dāng)時(shí)宋太祖王師圍金陵，南唐后主李煜遣使入朝求和，宋太祖甩出一句話：臥榻之側(cè)，豈容他人酣睡?后人用以為典，喻自己的勢(shì)力范圍或利益不容別人侵占。而這種想法也就代表中國(guó)國(guó)內(nèi)目前關(guān)于外資并購的一種觀，即反對(duì)外資企業(yè)兼并中國(guó)的民族品牌企業(yè)。    很多媒體將諸如seb蘇泊爾此類并購稱之為“斬首式”并購，不難看出人們對(duì)外資并購的態(tài)度。人怎能無頭，而群龍豈可無首?在2006年的中國(guó)，seb＆蘇泊爾并購，凱雷＆徐工，高盛＆雙匯，還有德國(guó)合弗勒＆洛軸，幾乎每一宗并購都引發(fā)了中國(guó)民眾的激烈討論和深切憂慮。2006年8月29日，在蘇泊爾收購案協(xié)議公布后，愛仕達(dá)、雙喜、順發(fā)等6家炊具企業(yè)以涉嫌壟斷為由，上書行業(yè)協(xié)會(huì)等有關(guān)部門，要求組織反壟斷審查。愛仕達(dá)集團(tuán)副總裁陳美榮曾公開表示，這次seb收購蘇泊爾將形成行業(yè)壟斷，對(duì)國(guó)家的炊具產(chǎn)業(yè)安全形成威脅。seb一旦絕對(duì)控股，完全可利用資金優(yōu)勢(shì)和蘇泊爾的壟斷地位，將目前業(yè)內(nèi)的良性競(jìng)爭(zhēng)格局變?yōu)橐詢r(jià)格戰(zhàn)、廣告戰(zhàn)等為先導(dǎo)的惡性競(jìng)爭(zhēng)，使國(guó)內(nèi)諸多企業(yè)倒閉。 徐工并購案引起的更多的是對(duì)國(guó)家和經(jīng)濟(jì)安全的擔(dān)憂?！安┛烷T”事件則使其更加引人關(guān)注。三一重工集團(tuán)執(zhí)行總裁向文波在其博客上對(duì)此并購進(jìn)行了猛烈的攻
擊，引發(fā)了互聯(lián)網(wǎng)上網(wǎng)下的一片或應(yīng)和或反對(duì)之聲。向文波強(qiáng)烈指責(zé)徐工以3．5億美元賣給凱雷，認(rèn)為徐工不僅遭到賤賣，還可能讓中國(guó)失去戰(zhàn)略產(chǎn)業(yè)的主導(dǎo)權(quán)。另外，外資將中國(guó)骨干企業(yè)收人囊中，持續(xù)下去，將在中國(guó)造成行業(yè)壟斷，而且并購后一個(gè)好端端的民族品牌將會(huì)被逐漸冷藏、冰凍直至消失。 德國(guó)軸承企業(yè)合弗勒(sctlaeffler)并購國(guó)企洛軸的意圖最終也在一片抗議聲中流。而中國(guó)國(guó)務(wù)院也曾下令五個(gè)部委對(duì)德國(guó)軸承企業(yè)合弗勒收購展開調(diào)查，審查結(jié)果直接上報(bào)國(guó)務(wù)院總理。有外國(guó)媒體認(rèn)為，這說明中國(guó)政府也擔(dān)憂外資企業(yè)在  政策的受益者，大的政策方向是必須堅(jiān)持的。而針對(duì)前一段時(shí)間關(guān)于外資并購出現(xiàn)的爭(zhēng)某些產(chǎn)業(yè)變得過于強(qiáng)大。 中國(guó)機(jī)械工業(yè)聯(lián)合會(huì)副秘書長(zhǎng)隋永濱很能代表持此觀點(diǎn)的人的擔(dān)憂：應(yīng)該態(tài)度鮮明、理直氣壯的設(shè)定限制。
風(fēng)物長(zhǎng)宜放眼量
有人將外資對(duì)中國(guó)企業(yè)的并購稱為“新洋務(wù)運(yùn)動(dòng)”。借此名義，我們可將另一種同樣占很大比重的關(guān)于外資并購的觀點(diǎn)簡(jiǎn)單總結(jié)為“師夷長(zhǎng)技以制夷”。這種觀點(diǎn)認(rèn)為，并購將是中國(guó)民族企業(yè)從整體上提升自己的一個(gè)有效途徑。中國(guó)企業(yè)家和政府應(yīng)當(dāng)將眼光放長(zhǎng)遠(yuǎn)些，即毛澤東所謂“風(fēng)物長(zhǎng)宜放眼量”。同意這種觀點(diǎn)的人多來自研究領(lǐng)域，同時(shí)也代表了不少企業(yè)界和政府職能部門的冷靜思考。其中一個(gè)代表性的人物就是商務(wù)部跨國(guó)公司研究中心主任王志樂。他在多個(gè)場(chǎng)合發(fā)表觀點(diǎn)，認(rèn)為徐工這樣的企業(yè)被外資并購并不可怕，外資并購僅僅是中國(guó)企業(yè)成長(zhǎng)壯大走向世界全過程中的一個(gè)階段。而對(duì)于徐工、蘇泊爾等外資并購案，經(jīng)濟(jì)學(xué)家、中國(guó)政法大學(xué)法與經(jīng)濟(jì)研究中心教授劉紀(jì)鵬也認(rèn)為，這就如當(dāng)初中國(guó)在加入wto之前很多人都非?？謶?，擔(dān)心中國(guó)的金融被外國(guó)人控制等，但是實(shí)際并沒有發(fā)生。劉認(rèn)為外資并購(‘狼來了’)并不是壞事。武漢科技學(xué)院外經(jīng)貿(mào)學(xué)院副院長(zhǎng)羅漢舂認(rèn)為，外資并購本身是一種優(yōu)化資源配置、促進(jìn)市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)和產(chǎn)業(yè)水平提高的有效方式，對(duì)于盤活國(guó)內(nèi)存量資產(chǎn)、優(yōu)化產(chǎn)業(yè)結(jié)構(gòu)、促進(jìn)技術(shù)進(jìn)步發(fā)揮了積極的作用，因而，應(yīng)以開放的心態(tài)對(duì)待外資并購現(xiàn)象。
山重水復(fù)疑無路
中國(guó)官方不斷重申，鼓勵(lì)外資以并購鼓勵(lì)外資以并購的方式投資，鼓勵(lì)外資參與多種所有制企業(yè)的改造和重組。商務(wù)部服務(wù)貿(mào)易司司長(zhǎng)胡景巖在2006年6月26日表示，應(yīng)鼓勵(lì)外商以并購方式投資，促進(jìn)國(guó)內(nèi)企業(yè)，特別是民營(yíng)企業(yè)擴(kuò)大對(duì)外合作，提高國(guó)際競(jìng)爭(zhēng)力。商務(wù)部條約法律司副司長(zhǎng)郭京毅在2006年11月9日表示，允許鼓勵(lì)外國(guó)投資者并購國(guó)內(nèi)企業(yè)，堅(jiān)持改革開放，堅(jiān)持利用外資不動(dòng)搖，這是我們的一個(gè)出發(fā)點(diǎn)。國(guó)資委副主任邵寧則表達(dá)了對(duì)外資進(jìn)入國(guó)企的坦然態(tài)度，認(rèn)為中國(guó)是對(duì)外開放政策的受益者，大的政策方向是必須堅(jiān)持的。而針對(duì)前一段時(shí)間關(guān)于外資并購出現(xiàn)的爭(zhēng)論，亞洲博鰲論壇秘書長(zhǎng)龍永圖在2006年12月19日開幕的“2006中國(guó)中西部國(guó)際投融資高峰論壇”上再次強(qiáng)調(diào)，在整個(gè)對(duì)外開放的格局下，收購和兼并是重要的吸引外資形式，不能濫用國(guó)家經(jīng)濟(jì)安全問題。他認(rèn)為市場(chǎng)份額大不等于壟斷，外資企業(yè)在行業(yè)中占據(jù)龍頭位置意味著他們互相之間是競(jìng)爭(zhēng)的，然而這種競(jìng)爭(zhēng)將給中國(guó)的消費(fèi)者、中國(guó)的產(chǎn)業(yè)帶來好處。
 
但是同時(shí)，除了《關(guān)于外國(guó)投資者并購境內(nèi)企業(yè)的規(guī)定》，中國(guó)幾大部委近年來先后出臺(tái)了一系列與外資并購有關(guān)的政策。這其中包括：2006年6月28日發(fā)布了《國(guó)務(wù)院關(guān)于加快振興裝備制造業(yè)的若干意見》，其中明確提出，大型重點(diǎn)骨干裝備制造企業(yè)控股權(quán)向外資轉(zhuǎn)讓時(shí)，應(yīng)征求國(guó)務(wù)院有關(guān)部門的意見；2006年11月9日公布了《利用外資“十一五”規(guī)劃》，其中明確，中國(guó)將加強(qiáng)對(duì)外資并購涉及國(guó)家安全的敏感行業(yè)重點(diǎn)企業(yè)的審查和監(jiān)管，確保對(duì)關(guān)系國(guó)家安全和國(guó)計(jì)民生的戰(zhàn)略行業(yè)、重點(diǎn)企業(yè)的控制力和發(fā)展主導(dǎo)權(quán)；12月5日公布了國(guó)資委的《關(guān)于推進(jìn)國(guó)有資本調(diào)整和國(guó)有企業(yè)重組的指導(dǎo)意見》首次明確七大行業(yè)將由國(guó)有經(jīng)濟(jì)控制。而發(fā)改委副主任張曉強(qiáng)在12月19日發(fā)表講話說對(duì)于外資利用和境外投資，中國(guó)將列出“戰(zhàn)略性和敏感性”行業(yè)清單，建立特殊并購審查機(jī)制。
    《關(guān)于外國(guó)投資者并購境內(nèi)企業(yè)的規(guī)定》發(fā)布后，有英國(guó)媒體就評(píng)論說：中國(guó)保護(hù)主義正在抬頭，外資遭遇“紫禁城”。經(jīng)濟(jì)合作與發(fā)展組織(oecd)也就此于2006年12月發(fā)表報(bào)告，要求中國(guó)政府重新考慮或澄清其針對(duì)并購交易的“新審核要求”?！度A爾街日?qǐng)?bào)》在2006年12月28日的一篇文章(((發(fā)改委制定戰(zhàn)略性和敏感性行業(yè)清單》)稱，這反映出中國(guó)政府對(duì)此類投資的立場(chǎng)越發(fā)謹(jǐn)慎。
沉舟側(cè)畔千帆過
 外資并購的國(guó)際趨勢(shì)并沒有因?yàn)橹袊?guó)國(guó)內(nèi)的爭(zhēng)議而有減弱的趨勢(shì)，相反，有媒體預(yù)測(cè)，2007年，將有更多的外資涌人亞洲和中國(guó)。前文顯示，在目前的中國(guó)，國(guó)民情緒有時(shí)會(huì)成為法律之外的一種力量影響外資并購的命運(yùn)。但是，對(duì)于處于烽火一線的以理
性著稱的律師們，重要的是以下這些問題：
外資并購的法律法規(guī)操作性差
中國(guó)目前關(guān)于外資并購很大的一個(gè)爭(zhēng)議是外資并購是否會(huì)影響國(guó)家和經(jīng)濟(jì)安全，是否會(huì)形成對(duì)中國(guó)行業(yè)的壟斷。但在一些企業(yè)和執(zhí)業(yè)律師看來，問題并不在此，而是中國(guó)現(xiàn)在并沒有為此提供很具有操作性的系統(tǒng)的法律規(guī)范。近年來，中國(guó)政府雖然先后發(fā)布了《關(guān)于外國(guó)投資者并購境內(nèi)企業(yè)的規(guī)定》等一系列法規(guī)、文件，但是，這些規(guī)范并沒有形成一個(gè)完整的體系。比如，如何判斷一宗并購是否構(gòu)成壟斷，原則上講，中國(guó)目前只有《關(guān)于外國(guó)投資者并購境內(nèi)企業(yè)的規(guī)定》中的四條標(biāo)準(zhǔn)，但其可操作性并不強(qiáng)。也許更多的具體規(guī)則和標(biāo)準(zhǔn)將在中國(guó)的《反壟斷法》中出現(xiàn)，但《反壟斷法》幾經(jīng)修訂，至今沒有出臺(tái)。有消息人士稱，《反壟斷法》極有可能在2007年出臺(tái)。但畢竟遠(yuǎn)水救不了近火。此外，外國(guó)投資者對(duì)專門設(shè)立針對(duì)外資并購的反壟斷審查頗有微詞，認(rèn)為中國(guó)違反了世貿(mào)組織所規(guī)定的國(guó)民待遇原則。一般相信，《反壟斷法》將實(shí)行內(nèi)外一致的審查，適用相同的標(biāo)準(zhǔn)，從而根本改變目前的內(nèi)外有別的狀況。
法律體系混雜，規(guī)范含糊
目前關(guān)于外資并購的爭(zhēng)論點(diǎn)主要集中于三點(diǎn)：是否危及國(guó)家經(jīng)濟(jì)安全，是否會(huì)形成壟斷，是否有利于國(guó)有企業(yè)的改革。其原因在于，外資對(duì)中國(guó)企業(yè)的并購集中在各個(gè)行業(yè)的龍頭骨干企業(yè)。關(guān)于壟斷，前面已經(jīng)提到，目前具體的標(biāo)準(zhǔn)只有《規(guī)定》的第五章中四條關(guān)于反壟斷審查的標(biāo)準(zhǔn)?！兑?guī)定》由商務(wù)部、國(guó)務(wù)院國(guó)有資產(chǎn)監(jiān)督管理委員會(huì)、國(guó)家稅務(wù)總局、國(guó)家工商行政管理總局、中國(guó)證券監(jiān)督管理委員會(huì)和國(guó)家外匯管理局六大部委聯(lián)合發(fā)布。而關(guān)于國(guó)家安全，中國(guó)國(guó)資委2006年12月5日出臺(tái)的一份文件《關(guān)于推進(jìn)國(guó)有資本調(diào)整和國(guó)有企業(yè)重組的指導(dǎo)意見》中列舉了七大重點(diǎn)行業(yè)。單就國(guó)家經(jīng)濟(jì)安全而言，從事跨國(guó)并購業(yè)務(wù)的黎作恒律師認(rèn)為，目前的法律法規(guī)和規(guī)范性文件并沒有明確哪些企業(yè)的并購和哪一種形式的并購會(huì)危及國(guó)家經(jīng)濟(jì)安全和民族工業(yè)。某個(gè)部門的文件是否也能成為其他部門審批外資并購的依據(jù)，這也是個(gè)問題。除政出多門外，各地政府法律部門根據(jù)上級(jí)精神制定的地方性的規(guī)章制度又千差萬別，致使企業(yè)和律師事務(wù)所在實(shí)務(wù)操作中難以正確把握。關(guān)于對(duì)此解決的辦法，黎律師認(rèn)為可以結(jié)合商務(wù)部和發(fā)改委頒布的《外商投資產(chǎn)業(yè)指導(dǎo)目錄》，將某幾種重點(diǎn)行業(yè)列入禁止類，并細(xì)化審查標(biāo)準(zhǔn)和程序，而無需另行立法。至于外資并購所涉及的國(guó)有企業(yè)問題，目前主要的規(guī)章為《利用外資改組國(guó)有企業(yè)暫行規(guī)定》和《企業(yè)國(guó)有產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)讓管理暫行辦法》。但二者之間的關(guān)系和適用，卻令不少投資者感到無所適從。
審批手續(xù)繁瑣
另一方面，根據(jù)中國(guó)的法律，一宗外資并購必須經(jīng)過多個(gè)部門的審批，手續(xù)才能完成。比如，任何一宗涉及國(guó)有上市企業(yè)的外資并購都至少需要商務(wù)部、證監(jiān)會(huì)和國(guó)資委的審評(píng)。如果被并購企業(yè)的主要產(chǎn)品涉及裝備制造，可能還需發(fā)改委的審批。另外，并購可能涉及的政府部門還包括國(guó)家工商總局、國(guó)家稅務(wù)總局和財(cái)政部等。而這只是中央一級(jí)的國(guó)有上市公司的并購。具體到各省各地區(qū)的企業(yè)的并購，則沒有了具體的標(biāo)準(zhǔn)，而且各地的操作依據(jù)也千差萬別。另外，操作程序不透明，容易造成混亂，引起誤解。
行業(yè)協(xié)會(huì)的角色
在目前的中國(guó)，行業(yè)協(xié)會(huì)處于一種比較尷尬的位置。中國(guó)行業(yè)協(xié)會(huì)的建立與國(guó)外有很大的不同。它們多半是從政府部門分離出來的，更多時(shí)候不是作為一個(gè)行業(yè)協(xié)會(huì)，而是作為半個(gè)政府機(jī)構(gòu)而存在。但在行政壟斷仍然比較突出的中國(guó)，它們又沒有相應(yīng)的行
政權(quán)力。雖然《外國(guó)投資者并購境內(nèi)企業(yè)的規(guī)定》在關(guān)于反壟斷審查的規(guī)定中提及，即使一宗并購沒有達(dá)到反壟斷審查的前四款條件，但是應(yīng)有競(jìng)爭(zhēng)關(guān)系的境內(nèi)企業(yè)、有關(guān)職能部門或者行業(yè)協(xié)會(huì)的請(qǐng)求，商務(wù)部或國(guó)家工商行政管理總局也可以要求外國(guó)投資者做出報(bào)告，由國(guó)家有關(guān)部門審批。同樣，目前的《反壟斷法》草案中也專門有一條規(guī)定，行業(yè)協(xié)會(huì)可以根據(jù)《反壟斷法》組織進(jìn)行排除、限制競(jìng)爭(zhēng)。但是，中國(guó)機(jī)械工業(yè)聯(lián)合會(huì)市場(chǎng)部副主任馮寶珊在談到徐工并購案時(shí)說，目前行業(yè)聯(lián)合會(huì)的位置有點(diǎn)尷尬，因?yàn)椴皇钦块T，也沒有資格說是否同意。在一些并購中它們也許可以被忽略不計(jì)，但在另一些并購中，它們又可能成為并購成功的最后一道障礙。比如，關(guān)于蘇泊爾和，seb并購，業(yè)內(nèi)人士分析說，同業(yè)反應(yīng)，尤其是行業(yè)協(xié)會(huì)的態(tài)度至關(guān)重要。就此，黎作恒律師提醒說，在大宗外資并購過程中，外國(guó)投資者與行業(yè)協(xié)會(huì)的溝通非常必要。當(dāng)時(shí)德國(guó)的合弗勒并購洛軸最終流產(chǎn)，其中一個(gè)很重要的原因是中國(guó)有關(guān)行業(yè)協(xié)會(huì)的強(qiáng)烈反對(duì)，而德國(guó)方面事先則可能沒有很好地和中央政府部門以及行業(yè)協(xié)會(huì)進(jìn)行有效的溝通。
    不管幾家歡樂幾家愁，外資并購，正如很多專業(yè)人士預(yù)測(cè)的
那樣，在2007年將繼續(xù)在中國(guó)這片熱土上如火如荼地進(jìn)行。中國(guó)
有句古詩：沉舟側(cè)畔千帆過，病樹前頭萬木春。也許，這種理性
樂觀是中國(guó)對(duì)外資并購的應(yīng)該鼓勵(lì)的態(tài)度吧。