公司改制上市需要注意的法律問(wèn)題

公司改制上市需要注意的法律問(wèn)題
 
    自1999年7月1日《證券法》施行以來(lái)，根據(jù)證券法第11條的規(guī)定“公開(kāi)發(fā)行股票，必須依照公司法規(guī)定的條件，報(bào)經(jīng)國(guó)務(wù)院證券監(jiān)督管理機(jī)構(gòu)核準(zhǔn)?！币虼?，我國(guó)的股票發(fā)行制度已從原先的審批制調(diào)整為核準(zhǔn)制。核準(zhǔn)程序?qū)嵤┖螅∠艘郧暗闹笜?biāo)分配、行政推薦的辦法，企業(yè)申請(qǐng)發(fā)行股票和上市不再需要發(fā)行指標(biāo)和政府推薦，從表面上看，企業(yè)發(fā)行股票和上市的“門(mén)檻”似乎降低了。特別自去年年初掀起的“二板市場(chǎng)”熱，更使許多中小企業(yè)“蠢蠢欲動(dòng)”，希望企業(yè)通過(guò)資本運(yùn)作走超常規(guī)發(fā)展道路，許多企業(yè)積極醞釀改制和股票發(fā)行上市。但是，自今年以來(lái)，中國(guó)證監(jiān)會(huì)在強(qiáng)調(diào)遵循市場(chǎng)規(guī)則擇優(yōu)核準(zhǔn)企業(yè)股票發(fā)行上市的同時(shí)，進(jìn)一步加強(qiáng)了對(duì)證券市場(chǎng)的監(jiān)管，最近相繼頒布了一系列規(guī)范性的文件，對(duì)擬發(fā)行上市公司的資產(chǎn)重組、改制等問(wèn)題頒布指導(dǎo)意見(jiàn)，有的文件盡管現(xiàn)仍屬征求意見(jiàn)稿，但基本上反映了管理層將來(lái)擬規(guī)范的內(nèi)容。因此，筆者結(jié)合近年來(lái)為客戶(hù)提供改制、發(fā)行上市法律服務(wù)的點(diǎn)滴經(jīng)驗(yàn)，就企業(yè)改制上市中需要注意的幾個(gè)問(wèn)題談些體會(huì)。
　　一、 股份公司設(shè)立的方式
　　公司擬發(fā)行股票和上市，其前提條件該企業(yè)必須為股份有限公司性質(zhì)。按照《公司法》第74條的規(guī)定“股份公司的設(shè)立，可以采取發(fā)起設(shè)立或者募集設(shè)立的方式?！蹦技O(shè)立，是指由發(fā)起人認(rèn)購(gòu)公司應(yīng)發(fā)行股份的一部分，其余部分向社會(huì)公開(kāi)募集而設(shè)立公司。由于目前按照中國(guó)證監(jiān)會(huì)的規(guī)定，擬上市公司必須是股份公司已經(jīng)設(shè)立并運(yùn)行一年，所以就擬上市公司來(lái)說(shuō)，不存在募集設(shè)立的問(wèn)題，均是股份公司設(shè)立后的增資發(fā)行。因此，擬上市的企業(yè)設(shè)立為股份公司的均屬發(fā)起設(shè)立性質(zhì)。但在發(fā)起設(shè)立中，根據(jù)現(xiàn)行的操作方式，主要為以下三種情況：一是新設(shè)設(shè)立，即五個(gè)以上發(fā)起人出資新設(shè)立一個(gè)公司；二是改制設(shè)立，即企業(yè)將原性質(zhì)為集體、全民或有限公司資產(chǎn)（包括凈資產(chǎn)）進(jìn)行評(píng)估確認(rèn)后作為原投資者出資，爾后采取對(duì)企業(yè)進(jìn)行增資擴(kuò)股等方式改制為符合公司法規(guī)定的股份公司；三是變更設(shè)立，即將原有限公司性質(zhì)公司按公司法第99條規(guī)定將原公司的凈資產(chǎn)額變更為股份公司的股份總額（即注冊(cè)資本）。
　
　　二、關(guān)于發(fā)起人問(wèn)題
　　根據(jù)公司法及有關(guān)工商法規(guī)之規(guī)定，股份公司的發(fā)起人必須符合規(guī)定人數(shù)，即5人或5人以上；發(fā)起人可以是自然人，也可以是法人，包括事業(yè)法人、社團(tuán)法人和國(guó)家規(guī)定可以投資的機(jī)關(guān)法人。但是，在確定擬上市發(fā)行公司的發(fā)起人時(shí)，則必須從能否順利爭(zhēng)取股票發(fā)行上市的角度去選擇。如職工持股會(huì)及工會(huì)作為發(fā)起人在工商法規(guī)中規(guī)定是可以的。但是中國(guó)證監(jiān)會(huì)法律部作出的解釋卻認(rèn)為職工持股會(huì)及工會(huì)作為上市公司的發(fā)起人存在瑕疵，故凡有存在職工持股會(huì)和工會(huì)作為發(fā)起人的公司發(fā)行上市申報(bào)文件一律不予受理。
　　
　　三、關(guān)于土地使用權(quán)
　　從目前股份有限公司占用土地方式來(lái)看，合法取得土地使用權(quán)主要有如下幾種情況：一是作價(jià)入股，即股份公司可以通過(guò)接受土地使用權(quán)作價(jià)入股，取得土地。二是出資購(gòu)買(mǎi)，即股份公司成立后以出讓方式取得。三是有償租用，國(guó)家可以租賃方式將土地使用權(quán)租給股份公司。但從筆者為客戶(hù)進(jìn)行改制工作所遇到的情況來(lái)分析，股份公司土地使用權(quán)取得中存在的主要問(wèn)題為以下幾個(gè)方面：（1）非法使用集體所有的土地；（2）直接使用國(guó)有劃撥土地；（3）從不具有土地轉(zhuǎn)讓條件的轉(zhuǎn)讓者中獲??；（4）從不具備土地使用權(quán)出租條件的出租者處租賃使用；（5）該土地使用權(quán)存在他項(xiàng)權(quán)利的限制。
　　
　　四、關(guān)于改制過(guò)程中的資產(chǎn)重組
　　所謂資產(chǎn)重組，就是在改制過(guò)程中對(duì)原企業(yè)的資產(chǎn)通過(guò)剝離、置換、收購(gòu)、出售等方式進(jìn)行去粗取精的“包裝”行為，其目的是為了擬上市企業(yè)資產(chǎn)更具有競(jìng)爭(zhēng)優(yōu)勢(shì)，使企業(yè)的各項(xiàng)指標(biāo)更符合上市的要求。在前幾年股票發(fā)行額度制的形勢(shì)下，企業(yè)捆綁上市、大中型企業(yè)分立出一個(gè)車(chē)間設(shè)立公司后上市的情況較為常見(jiàn)。但最近二年來(lái)，中國(guó)證監(jiān)會(huì)對(duì)企業(yè)資產(chǎn)重組的監(jiān)管和規(guī)范進(jìn)一步加強(qiáng)，強(qiáng)調(diào)發(fā)起人以經(jīng)營(yíng)性業(yè)務(wù)和資產(chǎn)出資組建擬發(fā)行上市公司，業(yè)務(wù)和資產(chǎn)應(yīng)完整投入擬發(fā)行上市公司，而且，所投入的業(yè)務(wù)應(yīng)相同，或者存在生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)的上下游縱向聯(lián)系或橫向聯(lián)系。在《擬發(fā)行上市公司改制重組指導(dǎo)意見(jiàn)》中，對(duì)變更設(shè)立股份公司的企業(yè)，明確規(guī)定不得進(jìn)行任何資產(chǎn)和業(yè)務(wù)的剝離。但是，對(duì)于已設(shè)立為股份公司的企業(yè)，考慮到企業(yè)上市后的實(shí)際需要，允許進(jìn)行重大資產(chǎn)（含股權(quán)）置換、收購(gòu)（包括合并）或出售、增減資本。但是這些行為導(dǎo)致擬發(fā)行上市公司控股股東變更，或1/3以上管理層發(fā)生變化的，應(yīng)自變化之日起至少獨(dú)立運(yùn)行一個(gè)完整的會(huì)計(jì)年度，方可提出上市申請(qǐng)。
　　五、關(guān)于高新技術(shù)成果作價(jià)入股問(wèn)題
　　根據(jù)國(guó)家科委、國(guó)家工商局1997年《關(guān)于以高新技術(shù)成果出資入股若干問(wèn)題的規(guī)定》，“以高新技術(shù)成果，作價(jià)總金額可以超過(guò)公司注冊(cè)資本的百分之二十，但不得超過(guò)百分之三十五?！边@一規(guī)定突破了原先規(guī)定的無(wú)形資產(chǎn)出資不超過(guò)注冊(cè)資本20%的規(guī)定，因此，在擬上二板市場(chǎng)的企業(yè)改制過(guò)程中，以專(zhuān)利技術(shù)、專(zhuān)有技術(shù)等作為發(fā)起人出資的情況比較多。按照該規(guī)定，出資入股的高新技術(shù)成果，必須已經(jīng)通過(guò)國(guó)家科委或省級(jí)科技管理部門(mén)的認(rèn)定，同時(shí)，在該技術(shù)成果經(jīng)認(rèn)定后，公司股東必須就高新技術(shù)成果入股作價(jià)金額達(dá)成協(xié)議，確定出資額。所以，從程序上說(shuō)，高新技術(shù)成果作價(jià)出資時(shí)，必須首先經(jīng)過(guò)技術(shù)認(rèn)定，其次由全體股東協(xié)商確定作價(jià)金額。在實(shí)際操作過(guò)程中，上述工作較為棘手。筆者曾涉及過(guò)一個(gè)高新技術(shù)作價(jià)2千萬(wàn)元的股份公司設(shè)立案例，技術(shù)持有人認(rèn)為自己持有的是具有國(guó)際水準(zhǔn)的高新專(zhuān)有技術(shù)，故不能公開(kāi)，若需經(jīng)省級(jí)科技管理部門(mén)認(rèn)定的話(huà)，一是會(huì)技術(shù)泄密；二是作為高新技術(shù)成果。