犯罪,受賄,行為,行為人,改制,刑法
　　2001年最高人民法院第17號司法解釋規(guī)定，在國有資本控股、參股的股份有限公司中從事管理工作的人員，除受國家機關(guān)、國有企業(yè)、事業(yè)單位委派從事公務的以外，不屬于國家工作人員。國有控股包括國有參股企業(yè)公司?，其性質(zhì)是否屬于國有企業(yè)，其管理人員是否屬于國家工作人員，在實踐中存在一定分歧，該司法解釋的出臺，有利于結(jié)束紛爭，統(tǒng)一執(zhí)法。
　　一、跨越國有企業(yè)改制前后的貪賄犯罪屬于實質(zhì)的數(shù)罪
　　行為人連續(xù)實施非法收受他人財物的行為，在企業(yè)改制前，行為人的身份為國家工作人員，對其收受賄賂的行為，應依照受賄罪定罪處罰，但在企業(yè)改制后其身份又變?yōu)楣酒髽I(yè)人員，對其收受賄賂的行為，應依照公司人員受賄定罪處罰。僅僅因為司法解釋改變其主體身份即引起了犯罪性質(zhì)的變化，前后行為是屬實質(zhì)性的一罪還是數(shù)罪呢?這在罪數(shù)理論中還是個空白。類似的規(guī)定有最高人民法院1998年12月2日下發(fā)的《關(guān)于跨越修訂刑法實施日期的繼續(xù)犯罪、連續(xù)犯罪以及其他同種數(shù)罪應如何具體適用刑法問題的批復》。該《批復》規(guī)定：對于開始于1997年9月30日以前，繼續(xù)或者連續(xù)到1997年10月1日以后的行為，以及在1997年10月1日前后分別實施的同種類數(shù)罪在新舊刑法都認為是犯罪且應當追訴的情況下，應當一概適用修訂刑法一并進行追訴。對于修訂刑法比原刑法所規(guī)定的構(gòu)成要件和情節(jié)較為嚴格，或者法定刑較重的，也應當適用修訂刑法，但在提起公訴時，應當提出酌情從輕處理意見?！杜鷱汀芳词撬^處理“跨法犯”的規(guī)定?？缭絿衅髽I(yè)改制前后的賄賂犯罪?簡稱“跨改犯”?能否參照“跨法犯”處理呢?
　　筆者認為，“跨改犯”與“跨法犯”既有相似之處，又有本質(zhì)不同。相似之處在于：(1)前行為和后行為的犯意相同;(2)前行為和后行為存在著本質(zhì)上的聯(lián)系和連續(xù);(3)行為都跨越某個特殊時間并在罪名和處理上帶來某些變化。不同之處在于：(1)“跨法犯”中的犯罪屬連續(xù)犯，而“跨改犯”中的犯罪行為在時間上雖有連續(xù)，但前后行為相對獨立，并不屬于連續(xù)犯。所謂連續(xù)犯，是指行為人基于同一犯意，連續(xù)多次實施數(shù)個性質(zhì)相同的犯罪，觸犯同一罪名的犯罪形態(tài)。“跨改犯”雖然行為人犯意相同，連續(xù)多次實施的行為性質(zhì)相同，但觸犯的卻是不同的罪名。(2)“跨法犯”的行為，前后罪名相同或雖然罪名不同，但前后行為屬同種類數(shù)罪。如在修訂刑法前的尋釁滋事犯罪行為罪名為流氓罪，而修訂刑法后將尋釁滋事獨立成罪，盡管罪名不同，其犯罪構(gòu)成要件并無區(qū)別。而“跨法犯”的前后兩罪，因為司法解釋改變了對犯罪主體和侵害法益性質(zhì)的要求，使得本來具有本質(zhì)聯(lián)系的相同行為有了實質(zhì)性的區(qū)別。如國有公司管理人員受賄和國有控股?參股?公司管理人員受賄，前者適用《刑法》第三百八十五條，后者則適用《刑法》第一百六十三條。無論在犯罪主體、侵害的客體上，都有實質(zhì)性的區(qū)別，而犯罪主體和犯罪客體都是犯罪構(gòu)成的必備要件，也是區(qū)別此罪與彼罪的惟一標準。因此，“跨改犯”屬實質(zhì)性兩罪，不能參照“跨法犯”處理，而應分別定罪，數(shù)罪并罰。
　　二、不應將不構(gòu)成犯罪的兩種行為簡單相加升格為犯罪
　　行為人改制前或改制后的犯罪行為，均沒有達到貪賄犯罪立案數(shù)額要求，但是總數(shù)額卻達到任何一個罪名所要求的數(shù)額。對這樣的行為是否作有罪處理、如何處理分歧很大：一是無罪論。認為既然前后行為都不構(gòu)成犯罪，就不應作犯罪處理。二是相加論。認為行為人的行為故意內(nèi)容一致，行為本質(zhì)相同且存在著連續(xù)，不應機械割裂，應將數(shù)額相加以任何一個罪名追究其刑事責任。
　　筆者認為，既然最高人民法院有明確的司法解釋，將國有控股?參股?公司排斥在國有企業(yè)之外，其管理工作人員不再視為國家工作人員，就應按變化了的主體身份和數(shù)額分別確定改制前后的行為性質(zhì)，盡管這樣做會出現(xiàn)個案上的輕縱，但是立法或司法解釋出現(xiàn)的問題，只能由有權(quán)的立法或司法解釋機關(guān)加以解決，在沒有明確的法律和司法解釋出臺前，不能因此而將并不構(gòu)成犯罪的兩種行為簡單相加升格為犯罪，這種做法從根本上違背了罪刑法定的基本原則。
　　三、應當將企業(yè)改制前后的受賄犯罪行為視為連續(xù)來確定追訴時效
　　刑法第八十九條關(guān)于時效的規(guī)定：“追訴期限從犯罪之日起計算;犯罪行為有連續(xù)或者繼續(xù)狀態(tài)的，從犯罪行為終了之日起計算。如果行為人在國有企業(yè)改制前受賄1萬元，追訴時效為10年，雖然案發(fā)時距其受賄時間已超過10年，但是行為人在改制以后繼續(xù)收受賄賂，如將最后一次公司人員受賄時間計算在內(nèi)，行賄人受賄則并未超過十年，對行為人該不該追訴?
　　對此筆者認為應當將跨越企業(yè)改制兩種不同罪名的行為聯(lián)系起來考察，應當對行為人進行刑事追訴。因為在犯罪行為連續(xù)過程中，頒布了懲治該罪的新的法律或司法解釋，無論該法律或司法解釋是輕是重，都表明該犯罪行為還處在連續(xù)狀態(tài)，應當將企業(yè)改制后的受賄犯罪行為視為改制前受賄犯罪的連續(xù)，以最后一次公司人員受賄之日計算受賄罪的追訴時效。
　　四、如實供述司法機關(guān)尚未掌握跨改前后的任一受賄罪行均可認定為自首
　　偵查機關(guān)事先掌握行為人受賄事實而對其立案偵查，歸案后行為人又如實供述偵查機關(guān)尚未掌握的改制以后的受賄事實，或偵查機關(guān)掌握其改制以后的公司人員受賄事實，而在歸案后行為人交代了改制前的受賄犯罪，如實供述部分是否屬于刑法規(guī)定的特別自首，在實踐中也存在較大分歧。
　　據(jù)最高人民法院關(guān)于自首的司法解釋規(guī)定，被采取強制措施的犯罪嫌疑人如實供述司法機關(guān)尚未掌握的罪行，與司法機關(guān)已掌握的或者判決確定的罪行屬不同種罪行的，以自首論。上述兩種情況能否認定為自首，關(guān)鍵看受賄和公司人員受賄是否屬于同種罪行，若是，則不能認定為自首，若不是，則能認定為自首。
　　筆者認為，受賄和公司人員受賄顯然屬于不同種罪行。何謂同種罪行?是指行為人實施的數(shù)個犯罪行為性質(zhì)相同、罪名相同。判斷數(shù)罪行是否為同種罪行，標準只有一個，那就是犯罪構(gòu)成基本要件。如上所述，國有公司管理人員受賄和國有控股?參股?公司管理人員受賄，無論在犯罪主體和客體上都有質(zhì)的不同，因而屬于不同種罪行，故對于“跨改犯”無論是因前罪或后罪歸案，只要如實供述司法機關(guān)尚未掌握的任何一種罪行，均可視為特別自首。