關鍵詞: 不動產投資信托 制度來源 組織形式 消極屬性 類型
　　內容提要: 本文主要從宏觀層面對美國不動產投資信托進行研究，提出在美國法上不動產投資信托是符合一定條件的公司、信托或者非法人組織所獲得的一種法律地位。在此基礎上，本文又分析了美國不動產投資信托的制度來源、組織形式、消極屬性和類型。本文相應地從如何定位，采納何種組織形式，是否保持消極屬性以及類型等方面就我國移植不動產投資信托制度進行了一定的思考。
　　1960年9月14日，美國第86屆國會第2次會議通過了對《國內稅收法典》(internal revenue code)的修正案，其中包括有關不動產投資信托(real estate investment trusts或者reits)的條款。通常所謂美國不動產投資信托法就是指這些條款及其陸續(xù)修訂。這一立法為美國中、小投資者提供了一個參與不動產投資的渠道，同時也為美國不動產市場提供了直接融資的渠道。至今，不動產投資信托已為許多國家或地區(qū)所移植。近幾年來，是否移植不動產投資信托制度也已成為我國不動產金融領域的一個熱門話題。本文所論及的問題比較宏觀，但這些問題是研究和移植不動產投資信托制度所不能回避的。
　　一、不動產投資信托的界定
　　(一)什么是不動產投資信托
　　在美國《國內稅收法典》上，不動產投資信托是指符合一定條件的公司、信托或者非法人組織所獲得的一種法律地位。這一法律地位的內容就是賦予相應的公司、信托或者非法人組織以稅收優(yōu)惠，將分配給公司股東、信托受益人或者非法人組織投資者的股息從其應稅收入中扣除。那意味著在公司、信托或非法人組織這一層次上就其分配給投資者的股息不繳納聯(lián)邦所得稅，而由投資者就其個人分配所得繳納聯(lián)邦所得稅。也正是基于此，有學者認為不動產投資信托與合伙相同，都是稅法上的導管(conduit)。 [1]但是應該清楚，兩者在美國稅法上的地位并不一樣。合伙本來就不是聯(lián)邦所得稅的納稅主體，而取得不動產投資信托法律地位的公司、信托或非法人組織仍然是納稅主體，只不過允許其將分配的股息從應稅收入中扣除。
　　在一納稅年度中符合法定條件的公司、信托或非法人組織并非當然就是不動產投資信托。只有在為該年度進行納稅申報時選擇成為不動產投資信托或者在前一年度已經(jīng)做出選擇且沒有終止或者沒有撤銷該選擇，才能獲得該法律地位。 [2]公司、信托或非法人組織是不動產投資信托這一法律地位的載體，是否獲得不動產投資信托的法律地位并不影響公司、信托或非法人組織本身的存續(xù)。因此，美國不動產投資信托不是一種獨立的法律實體，而是公司、信托或非法人組織根據(jù)《國內稅收法典》的規(guī)定而獲得的一種法律地位，或者說是一種身份。

　　(二)不動產投資信托成立的條件
　　要理解不動產投資信托的內涵，還必須弄清美國《國內稅收法典》為公司、信托或者非法人組織獲得不動產投資信托的法律地位規(guī)定的四個方面的條件。
　　首先，組織方面的條件，也稱之為“組織結構檢驗法(organizational structure test)”。 [3]此方面的條件包括如下內容：必須由一個以上的受托人或董事管理;受益權由可轉讓的股票或受益憑證來表示;本應當和公司一樣繳納聯(lián)邦所得稅;不是《國內稅收法典》第582(c)(2)項所規(guī)定的金融機構(包括銀行、互助儲蓄銀行、合作銀行、國內建筑與信貸協(xié)會、小企業(yè)投資公司以及商業(yè)開發(fā)公司等)和該法典第801條以下所規(guī)定的保險公司;股東或受益人不少于100人;必須符合5/50規(guī)則，即在一納稅年度后半段的任何時候，5個或5個以下的投資者不得直接或間接持有50%以上的股票或受益憑證。 [4]最后兩個內容屬于股權結構方面的要求，直接反映了不動產投資信托的立法政策，即為中、小投資者提供一個參與不動產投資的工具，特別是5/50規(guī)則就是為了確保不動產投資信托不被少數(shù)人所控制。股權結構方面的要求只要在一個納稅年度中有335天符合即可，這是考慮到股票或受益憑證的轉讓使得股權結構處于變動之中，難以在整個納稅年度都符合要求。對前四個內容來說，必須在整個納稅年度都符合。
　　其次，收入方面的條件，也稱為“收入檢驗法(income test)”。其又分為兩個方面的內容，即“75%檢驗法(75%test)”和“95%檢驗法(95%test)”。 [5]所謂“75%檢驗法”是指在一納稅年度中，不動產投資信托來自下列項目的收入在總收入中所占比例不得低于75%：不動產租金;不動產抵押貸款利息;轉讓或者以其他方式處分不動產資產(包括不動產權益和不動產抵押權益)的收入;來自其他不動產投資信托的股息收入;不動產稅的減免;來自取消回贖權財產的收入;不動產抵押貸款合同或者轉讓及出租不動產合同的承諾費;轉讓或以其他方式處分非資產不動產的收入;合格的臨時投資收入。 [6]所謂“95%檢驗法”就是要求前述各項收入再加上來自其他貸款利息，轉讓或以其他方式處分證券資產(不包括其他不動產投資信托發(fā)行的股票或受益憑證)的收入以及非屬于其他不動產投資信托分配的股息在總收入中所占比例不得低于95%。 [7]不難發(fā)現(xiàn)，“收入檢驗法”要求不動產投資信托的大部分收入來自不動產資產，這體現(xiàn)了不動產投資信托立法是為不動產市場提供資本的初衷。
　　再次，資產方面的條件，也稱為“資產檢驗法(asset test)”。 [8]即在每一個納稅季度末，符合下列要求：全部資產的75%以上是由不動產、現(xiàn)金或現(xiàn)金科目(包括應收賬款)和政府發(fā)行的證券組成;不是由政府發(fā)行的證券在總資產中所占比例不得超過25%;持有一個或多個不動產投資信托應稅子公司的證券在總資產中所占比例不得超過20%;持有任何一個發(fā)行人的證券不得超過總資產的5%;不得持有任何一個發(fā)行人公開發(fā)行的占總表決權10%的證券;不得持有任何一個發(fā)行人公開發(fā)行的占總價值10%的證券。后三個要求中所稱證券不包括不動產投資信托應稅子公司的證券和政府發(fā)行的證券。 [9]規(guī)定這些條件意在確保不動產投資信托的資產由不動產或與不動產有關的資產組成，這是從資產出發(fā)來限制不動產的投資。限制不動產投資信托持有任何發(fā)行人公開發(fā)行證券的比例，也有分散投資以規(guī)避風險的作用。

　　最后，分配方面的條件，也稱之為“分配檢驗法(distribution test)”。 [10]即欲獲得不動產投資信托法律地位的公司、信托或者非法人組織每年必須將其應稅收入的90%以上分配給投資者。 [11]這一條件使得不動產投資信托成為中、小投資者的間接投資，取得和直接投資不動產市場差不多同樣的效果。
　　二、不動產投資信托的制度來源
　　(一)投資公司
　　投資公司(investment company)作為美國不動產投資信托的一個制度來源，是在繼受英國投資信托(investment trust)的基礎上發(fā)展起來，集合眾多投資者的資金并分散投資于證券的一種投資工具。根據(jù)《1940年投資公司法》的規(guī)定，投資公司從事的業(yè)務限于證券投資、再投資或者證券交易業(yè)務;從組織形式來看，可以是具有法人資格的公司，也可以是合伙、合股公司、信托等。
　　《1940年投資公司法》通過之時，理論上對投資公司的定位已經(jīng)非常清晰。有學者指出，“投資公司是一個投資工具。它集合小投資者的資金進行共同投資，以獲得專業(yè)投資規(guī)劃的益處和分散投資的保護。” [12]該法通過前投資公司已大量存在，美國已經(jīng)賦予其稅法上的“導管”地位，也規(guī)定了獲得該地位的條件。根據(jù)《1936年稅收法》(revenue act of 1936)，如果投資公司符合法定條件，其分配給股東的股息可以從公司應稅收入中扣除。 [13]所謂法定條件包括：至少將90%以上的純收入分配給股東; [14]其總收入中至少有95%來自股息、利息以及轉讓或者以其他方式處分證券的所得;其總收入中至少有30%是來自轉讓或者以其他方式處分持有期超過6個月的證券的所得;持有任何一個公司發(fā)行的證券不得超過其總資產的5%，持有任何一個政府機構發(fā)行的證券也不得超過其總資產的5%;持有任何一個上市公司的股票不得超過10%;負債不得超過其總資產的10%。1939年美國國會通過的《國內稅收法典》以及1954年的修訂沿襲了《1936年稅收法》賦予投資公司以“導管”地位的做法，也同樣為投資公司獲得這一地位規(guī)定了相似的條件。符合法定條件的投資公司在稅法上稱為“受規(guī)制投資公司(regulated investment company)”。
　　不難發(fā)現(xiàn)，投資公司對不動產投資信托的制度貢獻有如下兩個方面：其一，為不動產投資信托獲得稅收優(yōu)惠提供了正當性的基礎。投資公司獲得“導管”地位的原因在于其主要收入來自股息和利息等消極收入，因此也要求不動產投資信托的主要收入來自以不動產租金和不動產投資信托貸款利息等消極收入。其二，成為《國內稅收法典》為不動產投資信托規(guī)定一系列條件的參照，比如收入限制、分配股息的比例、分散投資的要求等均可以從為投資公司規(guī)定的條件中找到影子。

　　(二)商業(yè)信托
　　商業(yè)信托(business trust)也是不動產投資信托的制度來源。商業(yè)信托是按照信托架構成立的一種商業(yè)組織。又因為曾盛行于馬薩諸塞州，所以通常將其稱為馬薩諸塞式信托。 [15]關于商業(yè)信托，1924年美國聯(lián)邦最高法院在其對hecht v.malley一案的判詞曾給出了一個經(jīng)典的描述：“馬薩諸塞式信托是該州常見的一種商業(yè)組織形式。其核心的安排是受托人受讓信托財產，根據(jù)信托文書為受益人的利益持有和管理該信托財產。受益人對信托財產享有的受益權股份，往往通過受托人發(fā)行的可轉讓受益憑證來表示。受益人根據(jù)其持有的受益憑證按比例分享信托財產產生的收入，在商業(yè)信托終止時也同樣按比例分配收入?！?[16]商業(yè)信托的興起源于馬薩諸塞州1851年的公司立法禁止公司直接擁有房地產，并且是作為公司的一種替代者而出現(xiàn)。 [17]正是作為一種公司的替代者，所以才具有公司的特點。商業(yè)信托收益人相當于公司的股東;信托文書相當于公司的章程;受益憑證相當于公司的股票;受托人相當于公司的董事等。因此，商業(yè)信托并不是傳統(tǒng)意義上的信托。
　　雖然1960年立法的法律文本中并沒有出現(xiàn)商業(yè)信托字樣，但是國會在通過該立法時就是以商業(yè)信托為原型對不動產投資信托進行制度設計的。 [18]換言之，商業(yè)信托作為直接投資不動產的一種組織形式為不動產投資信托所繼承。
　　三、不動產投資信托的組織形式
　　(一)公司
　　美國1960年立法規(guī)定了兩種組織形式，即非法人信托和非法人組織(unincorporated trust or unincorporated association)。直到《1976年稅制改革法》(ta)(reform act of 1976)才允許設立公司型不動產投資信托。
　　其實，在1960年1月4日眾議院議員keogh提出的法案中就已經(jīng)將公司納入不動產投資信托的組織形式范圍。 [19]1960年立法將公司排除的原因有兩個。其一，當時美國國會和財政部的主流觀點認為如果允許設立公司型不動產投資信托，會使得以不動產運營為業(yè)務的公司逃稅。其二，不動產投資信托立法的推動者過去一直是通過商業(yè)信托的組織形式來進行不動產投資，所以在是否允許設立公司型不動產投資信托這一問題上并不積極。 [20]從實踐來看，《國內稅收法典》為不動產投資信托規(guī)定的嚴格條件使得上述擔心沒有必要，并且不動產投資信托也只能在承認商業(yè)信托的州成立，不允許公司型也大大限制了不動產投資信托的發(fā)展。《1976年稅制改革法》遂將公司納入組織形式范圍。
　　結合上文關于不動產投資信托制度來源的分析，投資公司不僅有公司型也有信托型，商業(yè)信托也是具有公司特點的一種商業(yè)組織。不僅如此，作為投資公司繼受對象的英國投資信托，基本形式也是公司。因此，英美法這種不在嚴格意義上來使用“信托”一詞的背景，將公司納入其中是沒有任何障礙的。

　　(二)信托
　　《國內稅收法典》也不是在嚴格意義上來使用“信托”一詞。作為不動產投資信托的組織形式，信托包括商業(yè)信托、特拉華式信托以及一些州的不動產投資信托專門立法所規(guī)定的非法人信托。
　　商業(yè)信托興起后，有許多州以制定法對商業(yè)信托進行了改造。就其實質來說，所謂改造就是在一定程度上排除傳統(tǒng)信托法規(guī)則的適用。制定法對商業(yè)信托的改造始于1909年馬薩諸塞州的立法，除外尚有阿拉巴馬、肯塔基、亞利桑那等20個州對商業(yè)信托進行了專門立法。在此可以將改造的內容歸納為三個方面：首先，將商業(yè)信托界定為一種獨立的法律實體，比如商業(yè)信托有自己的名稱和獨立的訴訟地位，可以自己的名義簽訂合同等;或者就特定事項，比如起訴、應訴，承認其為獨立法律實體。其次，要求將信托文書副本登記備案，但登記備案并不是商業(yè)信托的成立要件，仍然是基于信托文書而成立。再次，以信托財產承擔受托人管理財產過程中所產生的侵權責任或合同責任，并且直接免除受益人的責任。
　　所謂特拉華式法定信托是指以特拉華州法定信托法(delaware statutory trust act)為代表的州制定法對商業(yè)信托改造的產物。 [21]此類制定法還包括懷俄明、康涅狄格、馬里蘭、南達科他、弗吉尼亞、內華達和新罕布什爾等州以“法定信托”、“商業(yè)信托”或“投資信托”命名的立法。這些制定法的改造主要表現(xiàn)在兩個方面：首先，信托文書可以賦予受益人直接控制法定信托的權利。比如受益人可以向受托人或其他人發(fā)出管理方面的指示，可以召開會議就任何事項進行表決。這是商業(yè)信托和法定信托最根本的區(qū)別。其次，成立法定信托需要向本州州務卿辦公室提交一份信托證書，法定信托自提交信托證書之日或者在信托文書中指定的晚于提交之日的日期。這也改變了商業(yè)信托基于信托文書而成立的傳統(tǒng)。
　　所謂非法人信托是指有些州在對不動產投資信托的專門立法中規(guī)定的一種組織形式。這些州包括阿拉巴馬州、加利福尼亞州、路易斯安那州、馬里蘭州、北達科達州、俄亥俄州、得克薩斯州、猶他州等。其中阿拉巴馬州和俄亥俄州既有對商業(yè)信托的立法，也有對不動產投資信托的立法。對阿拉巴馬州和俄亥俄州來講，不動產投資信托要想獲得該州的承認必須符合其專門立法。但是即便是不符合其專門立法規(guī)定的商業(yè)信托，如果符合《國內稅收法典》規(guī)定的條件，也不應當影響該商業(yè)信托獲得不動產投資信托的法律地位。從這些州的專門立法來看，非法人信托也是基于信托文書按照信托架構成立的，并且也都帶有公司的特點。雖然各州專門立法的具體規(guī)定不盡相同，但是一般包括如下內容：能以非法人信托的名義起訴和應訴、簽訂合同、處分財產;以信托財產對非法人信托的債務承擔責任，受益人承擔有限責任，受托人不承擔責任;發(fā)行可轉讓的受益憑證等。因此，非法人信托也不是傳統(tǒng)意義上的信托，而是和商業(yè)信托、特拉華式信托相似的商業(yè)組織。

　　(三)非法人組織
　　《國內稅收法典》也將非法人組織列為不動產投資信托的組織形式。但是該法沒有明確界定何謂非法人組織。在美國，合伙不是聯(lián)邦所得稅的納稅主體，而該法典所稱非法人組織卻本應和公司一樣繳納聯(lián)邦所得稅。否則也談不上稅收優(yōu)惠了。因此，合伙不屬于《國內稅收法典》所稱非法人組織。有限合伙也不是聯(lián)邦所得稅的納稅主體，不應包括在內。 [22]到目前為止，美國還沒有非法人組織型的不動產投資信托。
　　四、不動產投資信托的消極屬性
　　(一)不動產投資信托消極屬性的涵義
　　所謂不動產投資信托的消極屬性，是指其以股息形式向股東或受益人分配的收入，應是以不動產租金和不動產抵押貸款利息等消極收入為主體，并且不能從不動產開發(fā)和銷售以及飯店、賓館的經(jīng)營等以提供服務為基礎的業(yè)務中獲得收入。不動產投資信托的消極屬性是從1960年立法開始就強調的一個基本理念。 [23]規(guī)定這一屬性的原因有兩個。首先，不動產投資信托立法的推動者，將當時已經(jīng)給予投資公司的稅收優(yōu)惠，適用于不動產投資信托。這些推動者認為投資公司僅僅進行消極投資活動而不涉獵積極業(yè)務，其收入主要是股息和利息。既然如此，不動產投資信托的收入也應以消極收入為主。其次，美國國會擔心如果允許不動產投資信托參與積極業(yè)務，會使一般的公司也以不動產投資信托為借口逃稅。 [24]比如，如果允許不動產投資信托參與積極業(yè)務，通用汽車公司就會以其投資于汽車并將收入分配給股東為由，主張就其分配給股東的股息不應繳納所得稅。
　　(二)不動產投資信托消極屬性的實現(xiàn)
　　為了實現(xiàn)不動產投資信托的消極屬性，《國內稅收法典》從兩個方面對其進行了規(guī)定。首先，限制不動產投資信托收入的來源。比如直接或間接來自經(jīng)營和管理不動產收入被排除在外;明確界定某些收入不能歸人“不動產租金”的范圍等。其此，規(guī)定了獨立承包商(independent contractor)制度。即在權益型不動產投資信托中，應由獨立承包商向承租人提供與不動產租賃有關的服務，而不能由不動產投資信托提供。1960年立法法毫無例外地規(guī)定向承租人提供的所有服務均由獨立承包商來完成，以嚴守不動產投資信托的消極屬性。但實踐中人們認為該規(guī)定過于嚴格，并且積極業(yè)務和消極投資的界限并不明確，因而對這一規(guī)定提出批評?；诖?，國會在堅持不動產投資信托消極屬性的前提下，開始對上述規(guī)定予以緩和。比如1976年《稅制改革法》允許不動產投資信托可以向承租人提供與出租不動產相關的常規(guī)服務，但對什么是常規(guī)服務并沒有界定。美國財政部曾對一些不動產投資信托做出特別裁定，其中指明了獲許的服務項目，諸如租賃事宜(要約邀請、租賃合同談判、收取租金等)、不動產的維護(包括建筑物、配套設施、預警系統(tǒng)、共有部分、專有部分等)、水電暖等的供應、安全保衛(wèi)以及自動售貨機等。 [25]1999年《不動產投資信托現(xiàn)代化法》(reit modernization act)允許由不動產投資信托的應稅子公司向不動產投資信托的承租人提供服務。

　　五、不動產投資信托的類型
　　(一)不動產投資信托的一般類型
　　對美國不動產投資信托最常見的分類方法，是根據(jù)持有資產的種類將其劃分為權益型(equity reit)、抵押型(mortgage reit)和混合型(hybrid reit)。權益型不動產投資信托持有收益型的不動產，諸如公寓樓、購物中心、停車場、高爾夫球場等;抵押型不動產投資信托持有不動產抵押貸款資產;混合型不動產投資信托是前兩種類型的結合。 [26]美國以外的其他國家或地區(qū)，以權益型不動產投資信托為主，并且將其歸入不動產證券化的一種形式。
　　在美國不動產投資信托發(fā)展史的早期，曾出現(xiàn)過五種權益型不動產投資信托。其一，空白支票信托(blank check trust)。此種類型授予受托人以投資權利，由受托人自主決定購買特定的不動產。其公開說明書中往往只對有意購買不動產的特點加以描述，并不指定具體的投資對象，也不指明要簽訂購買特定不動產的合同。其二，指定購買信托(purchasing trust)。此種類型會在公開說明書中明確指定要購買的不動產，對具體的投資對象進行物理上的描述，并對該不動產的收益情況進行說明。其三，混合信托(mixed trust)。此種類型是空白支票信托和指定信托的結合。一方面在公開說明書指定具體的投資對象，另一方面又授權受托人自主決定購買一定的不動產。受托人決定購買的不動產往往與公開說明書指定的不動產具有相同的特征。其四，交換信托(exchange trust)。此種類型資產的構成是用其發(fā)行的受益份額與不動產所有人進行交換，原所有人讓渡不動產權利，同時取得受益人的資格。其五，重組信托(existing trust)。此種類型是對1960年立法之前存在的信托進行重組，使其符合各項法定條件，以取得不動產投資信托的地位。 [27]除了重組信托外，前四種類型都可以應用于移植不動產投資信托制度的國家或地區(qū)，比如日本即有委托者指定型和委托者非指定型投資信托兩種形式，分別與指定購買信托和空白支票信托相似。
　　(二)不動產投資信托的特殊類型
　　1.傘形合伙不動產投資信托和嫁接不動產投資信托
　　出于避稅方面的考慮，上世紀90年代美國的稅務律師和投資銀行家將不動產投資信托與有限合伙制度對接，發(fā)展出傘形合伙不動產投資信托(umbrella partnership reit或upreit)和嫁接合伙不動產投資信托(down—reit)。所謂傘形合伙不動產投資信托，是指不動產投資信托以其募集的現(xiàn)金出資，不動產所有人以其不動產出資，成立一個有限合伙。不動產投資信托獲得普通合伙人的地位，不動產所有人獲得有限合伙人的地位。在這種結構下，不動產投資信托不直接享有不動產權利，而由成立的有限合伙享有。前述有限合伙也可以由不動產投資信托的全資子公司和不動產所有人來組建。

　　傘形合伙結構出現(xiàn)后，原先成立的不動產投資信托也想利用傘形結構的優(yōu)勢，在其擁有不動產的同時又與其他的不動產所有人組建有限合伙。 [28]這種結構稱為down—reit，就像嫁接一樣，因此本文將down—reit譯作嫁接合伙不動產投資信托。
　　2.合股式不動產投資信托和紙夾式不動產投資信托
　　基于消極屬性的理念，不動產投資信托不能直接或間接通過經(jīng)營和管理不動產獲得收入。為了規(guī)避這一要求，在上世紀80年代前期盛行一種合股結構，即在不動產投資信托之外另行成立一家不動產經(jīng)營管理公司，由不動產投資信托的投資者按照各自的持股比例認購該管理公司的股份，并且將不動產投資信托的每一股份與管理公司的一個股份結合在一起，兩者不能單獨交易，而是作為一個股份來交易。這種類型稱為合股式不動產投資信托(paired—share reit或stapled reit)。 [29]不動產投資信托和不動產經(jīng)營管理公司的管理層往往也是相同的。不動產經(jīng)營管理公司承租不動產投資信托擁有的不動產，并且經(jīng)營管理收入以租金的形式流向不動產投資信托。通過這樣一個合股結構，不動產投資信托的投資者獲得雙重稅收實益，即不動產經(jīng)營公司繳納的租金可以作為經(jīng)營成本在其應稅收入中扣除，不動產投資信托將租金分配給投資者可以免繳聯(lián)邦所得稅。因此，合股型不動產投資信托的投資者不僅能大量節(jié)稅，還可以分享積極業(yè)務的收入。
　　1984年《稅制改革法》(tax reform act of 1984)禁止設立新的合股不動產投資信托，但允許當時已經(jīng)存在的六家合股不動產投資信托繼續(xù)存在。1998年2月2日出臺的《1999年預算案》試圖取消對上述合股不動產投資信托的豁免政策。1998年第105屆國會通過的《國內稅收服務署重建和改革法》(internal revenue service restructuring and reform act of 1998)雖然沒有完全取消豁免政策，但限制了這些合股不動產投資信托發(fā)展的能力。對合股不動產投資信托的限制在一定程度上催生了一種新的類型，即紙夾式不動產投資信托(paperclip reit)。 [30]在這種結構下，不動產投資信托成立一家不動產經(jīng)營管理公司，由其租賃不動產投資信托持有的不動產。不動產投資信托的股份并不與管理公司的股份結合在一起，而是分別交易。它們之間通過一份合同相連接。此合同往往賦予該公司優(yōu)先租賃和經(jīng)營不動產投資信托購買的不動產，同時也賦予了不動產投資信托優(yōu)先購買管理公司持有的不動產。
　　六、我國移植不動產投資信托制度需要思考的問題
　　(一)我國不動產投資信托的定位

　　首先，是否將不動產投資信托僅僅界定為一種法律地位?美國的不動產投資信托不過是一種稅法上的地位。但從現(xiàn)在已經(jīng)移植該制度的國家或地區(qū)的立法來看，有一個實體化的趨勢，即不動產投資信托的法律地位與其載體的存在合二為一，并且也不一定享受稅收優(yōu)惠。我國也應順應這一實體化趨勢。其次，不動產投資信托是否專為中、小投資者服務?美國不動產投資信托的目的之～就是為中、小投資者提供參與不動產市場的機會。我國也應堅持這一定位，而不能單單成為不動產開發(fā)商融資的一個手段。在我國移植不動產投資信托制度，使得中、小投資者可以通過不動產投資信托，間接投資于不動產市場，從而也能分享不動產市場發(fā)展的收益。同時，中、小投資者還能享受專業(yè)化的管理、分散投資以規(guī)避風險等個人所不能實現(xiàn)的優(yōu)勢。
　　(二)我國不動產投資信托的組織形式
　　首先，是否設立公司型不動產投資信托?考慮到信托制度在我國的時間不長，并且信托型畢竟還是按照信托架構成立，因此還是將不動產投資信托限于信托型更好，否則會引起概念上的混亂。即便允許設立公司型，也應采納日本《投資信托和投資法人法》的立法例，不動產投資信托專指信托型，而將公司型歸于投資法人，而不稱其為“投資信托”。其次，是否允許設立有限合伙型的不動產投資信托?美國稅法將有限合伙排除在外的理由，僅僅是有限合伙本來就不是聯(lián)邦所得稅的納稅主體。如果我國移植不動產投資信托制度并且予以實體化，稅收優(yōu)惠與不動產投資信托的成立沒有必然的聯(lián)系，不允許有限合伙的組織形式的理由便不成立。但如果允許設立有限合伙型不動產投資信托，也會和公司型一樣產生概念上的問題。同樣，也應將有限合伙型僅僅作為一種特殊的有限合伙來對待，而不稱其為“投資信托”。再次，信托型不動產投資信托要不要固守信托法的原則?商業(yè)信托、法定信托或非法人信托作為不動產投資信托的組織形式，已和傳統(tǒng)意義上的信托有很大的不同，都是按照信托架構成立且?guī)в泄咎攸c的商業(yè)組織。我國移植的信托制度也與英美法上傳統(tǒng)意義的信托區(qū)別很大，因此也就根本談不上固守信托法的原則。我國的信托型不動產投資信托應借鑒日本和我國臺灣地區(qū)的立法，以營業(yè)信托作為其組織形式更為妥當。
　　(三)我國不動產投資信托的消極屬性
　　首先，是否允許不動產投資信托從事積極業(yè)務，特別是能否進行房地產開發(fā)?從降低投資風險的角度來考慮，還是應將不動產投資信托的業(yè)務限于收購成熟物業(yè)出租或者不動產抵押貸款，以租金或利息作為不動產投資信托的主要收入來源為妥。其次，是否要移植美國法上的獨立承包商制度。我國移植不動產投資信托沒有必要由獨立承包商來為不動產承租人提供服務徒增管理成本，降低不動產投資信托之盈利能力。當然由受托人來管理，這就決定自然人很難擔當此任，因此受托人應由具有相當管理經(jīng)驗和能力的公司來擔任。

　　(四)我國不動產投資信托的類型
　　首先，是否允許設立抵押型或混合型不動產投資信托?其實質是不動產投資信托能否辦理不動產抵押貸款業(yè)務。我國銀監(jiān)會頒布的《信托公司集合資金信托計劃管理辦法》中允許信托公司可以向其他人提供貸款，但要求“不得超過其管理的所有信托計劃實收余額的30%”。既然如此，我國移植不動產投資信托制度后，禁止不動產投資信托辦理不動產抵押貸款業(yè)務便沒有道理。當然在對辦理不動產抵押貸款的業(yè)務加以限制這一問題上可以討論。不動產投資信托也可以通過認購不動產抵押貸款支持證券間接參與不動產抵押貸款市場。其次，是否允許不動產投資信托與有限合伙對接?根據(jù)我國《合伙企業(yè)法》，可以成立有限合伙者，不限于自然人、法人，還包括其他組織。即便是以營業(yè)信托的方式成立不動產投資信托，也應當允許以不動產投資信托的名義成立有限合伙。雖然大陸法系的營業(yè)信托和美國的商業(yè)信托、特拉華式信托和非法人信托尚不能比，但是其也有獨立的信托財產、專門進行管理的信托公司、一定的存續(xù)期間以及發(fā)行一定的受益憑證等組織體的特征。將其歸入《合伙企業(yè)法》所稱之其他組織未嘗不可。因此，即便我國移植不動產投資信托以營業(yè)信托作為其組織形式，仍有成立有限合伙之余地。再次，是否允許設立合股式或紙夾式不動產投資信托?正如上文所述，這兩種特殊類型是規(guī)避不動產投資信托消極屬性的方法，因此是否有成立之可能取決于我國未來不動產投資信托立法在消極屬性這一問題上的態(tài)度。如果我國的立法固守消極屬性的要求，在實踐中就會存在合股式或紙夾式不動產投資信托的可能。因此在立法之時就應當考慮到這一可能。
　　注釋:
　　*北京大學法學院民商法學專業(yè)博士研究生。
　　[1]see carol macmillan stanley，the real estate investment trusts，university，of miami law review，vol.24，1969～1970，pp.164～165.
　　[2]see code of federal regulations §1.856—852;internal revenue code§856(c)(1).
　　[3]charles e.wern Ⅲ，the stapled reit on ice：congress’1998 freeze of the grandfather：exception for stapled reits，capital university law review，vol.28，1999～2000，p.722.
　　[4]see internal revenue code§856(a).
　　[5]charles e.wern Ⅲ，the stapled reit on ice：congress’1998 freeze of the grandfather：exception for stapled reits，capital university law review，vol.28，1999—2000，p.723;theodore lynn，real estate investment trusts：problems and prospects，fordham law review，vol.31，1962—1963，pp.84～86.

　　[6]參見internal revenue code，§856(c)(3)。所謂“非資產不動產”指不屬于資產范圍，也不屬于取消回贖權財產，但其轉讓或其他處分因為符合法定條件(比如持有期在4年以上)從而不屬于禁止交易的不動產。
　　[7]see internal revenue code，§856(c)(2).
　　[8]charles e.wern Ⅲ，the stapled reit on ice：congaress’1998 freeze of the grandflather exceprion for stapled：reits，capital university law review，vol.28，1999—2000，pp.723～724.
　　[9]see internal revenue code，§§856(c)(4);856(1).
　　[10]charles e.wern Ⅲ，the stapled reit on ice：congress’1998 freeze of the grandfather exception for stapled：reits，capital university law review，vol.28，1999～2000，p.724.
　　[11]see internal revenue code§857(a).
　　[12]the investment company act of 1940，columbia law review，vol.41，1941，p.269.
　　[13]《1936年稅收法》還沒有將“投資公司”作為一個具有特定含義的術語來使用，而是使用“共同投資公司”，(mutual investment company)的概念。
　　[14]“股東”一詞是從廣義上來使用的，不僅包括具有法人資格的公司的股東，還包括信托形式投資公司的受益人、合股公司形式投資公司的股東、合伙形式投資公司的合伙人等。
　　[15]see takemi.ueno defining a business，trust：proposed amendment of section 101 (9) of the bankruptcy code，harvard.journal on legislation，vol.30.，1993，p.499;13 american jurisprudence 2d，business trusts§1.
　　[16]265 u.s.144，1924.
　　[17]see p.w.l.，liability of shareholders in a business trust——the control test，virginia law review，vol.48，1962，pp.1105—1106.
　　[18]see real estate investment trust——a new medium for investors，1961～1962，p.14l;william b.dockser，real estate investment trusts：an old business form revitalized，university of miami law review，vol.17，1962～1963，p.116.
　　[19] see real estate investment trusts：a report by the committee on partnerships and unincorporated businessassociations，business lawyer，vol.16，1960—1961，note 1，p.900.

　　[20]see richard t.garrigan，john f.c.parsons，real estate investment trusts：structure，analysis，and strategy，mcgraw—hill，1997，p.36.
　　[21]see del.code ann.tit.12，3801—3862;1988年的立法稱為“商業(yè)信托法”，2002年修改后才稱為“法定信托法”。
　　[22]see birney n.dempcy，real estate investment trusts in washington，washington law review，vol. 37，1962，note18，p.591;theodore s.lynn;harry e.goldberg，real estate limited partnerships，second edition，johnwiley & sons，1983，p.23.
　　[23]see charles e.wern Ⅲ，the stapled reit on ice：congress’1998 freeze of the grandfather exception for stapled reits，capital university law review，vol.28，1999—2000，p.720.
　　[24]see managing the real—estate investment trust：an alternative to the independent contractor requirement，harvard law review，vol.107，1993～1994，note54，pp.1126—1127.
　　[25]see managing the real—estate investment trust：an alternative to the independent contractor requirement，harvard law review，vol.107，1993—1994，pp.1135—1139.
　　[26]see jack h.mccall，a primer on real estate investment trust：the legal basics of reits，transactions the tennessee journal of business law，vol.2，2000～2001，pp.3～8;charles e.wern Ⅲ，the stapled reit on ice：congress’1998 freeze of the grandfather exception for stapled reits，capital university law review，vol.28，1999～2000.pp.718～719.
　　[27]see dudley j.godfrey，jr.joseph m.bernstein，real estate investment trust—past，present，and future，wisconsin law rev/ew，vol.1962，1962，pp.665～666;william b.dockser，real estate investment trusts：an old business form revitalized，university of miami law review，vol.17，1962—1963，pp.132—138.
　　[28]see jack h.mccall，a primer on real estate investment trust：the legal basics of reits，transactions the tennessee journal of business law，vol.2，2000～2001，p.8;richard t.garrigan，john f.c.parsons，real estate investment trusts：structure，analysis，and strategy，mcgraw—hill，1997，pp.53～59.

　　[29]see jack h.mccall，a primer on real estate investment trust：the legal basics of reits，transactions the tennessee journal of business law，vol.2，2000—2001，p.8;charles e.wern Ⅲ，the stapled reit on ice：congress’1998 freeze of the grandfather exception for stapled reits，capital university law review，vol.28，1999—2000，p.725;david m.einhorn，adam o.emmerich，and robin panovka，reit m & a transactions——peculiarities and complications，the business lawyer，vol.55，1999～2000，pp.695～696.
　　[30]see jack h.mccall，a primer on real estate investment trust：the legal basics of reits，transactions the tennessee journal of business law.vol.2.2000～2001.p.9